背（bèi）景

自发生新冠（guàn）肺炎疫情以来，截至2020年1月31日（rì），中国内地31个（gè）省市均已启动突发（fā）公共（gòng）卫生事件一级（jí）响应；多个（gè）省市（shì）陆（lù）续发（fā）布企业延迟复工和学校延（yán）迟开学的通知。

可（kě）以预见，此次突发的（de）“新（xīn）冠肺炎”疫情（包括政府和有关（guān）部门为控（kòng）制疫情（qíng）而采取（qǔ）的（de）相关行政防控措（cuò）施）必然（rán）会对当（dāng）前（qián）大量的（de）民商事（shì）合同的履行造成严重阻碍。

一（yī）、新冠肺炎是否构（gòu）成“不（bú）可抗力”

1.新冠（guàn）肺炎的法（fǎ）律性质（zhì）

2020年1月31日世（shì）界卫生组（zǔ）织宣布将（jiāng）“新冠肺炎”疫情（qíng）列为“国际（jì）关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际（jì）卫生条例》的规定，“国际关注的（de）突（tū）发公共（gòng）卫（wèi）生事件（jiàn）”系指通过（guò）疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生（shēng）危害，并可能（néng）需要采取协调（diào）一致的（de）国际应对（duì）措施的不同寻（xún）常的事件。

全国人大常委会（huì）法制工作委员（yuán）会发言人，10日就疫情防控中社（shè）会普遍关心的法律问题进（jìn）行了解答（dá）。

臧铁伟答：

当前我国发生了新冠肺炎疫（yì）情（qíng）这一突（tū）发（fā）公共（gòng）卫生事件。为了保护公（gōng）众健康，政府也（yě）采取了相（xiàng）应疫情防控措施。对（duì）于因（yīn）此不能履行合同的当事人（rén）来（lái）说，属于不（bú）能预见、不（bú）能避免并不能克服的不可（kě）抗力。

根（gēn）据合同法的相关（guān）规定，因不可（kě）抗（kàng）力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部（bù）分或者全部（bù）免除责任，但法律另有（yǒu）规定的除外（wài）。

2.“不可抗力（lì）”的认定

1)“不可（kě）抗力”的认定规（guī）则

a)合同约定根（gēn）据意思自治原（yuán）则，若双方在合（hé）同中明确（què）约定（dìng）“不可抗力”条款且在“不可（kě）抗力”的定义范围中（zhōng）明确列明“传染性疾（jí）病”、“瘟疫”等，则主张“新冠（guàn）肺炎”疫情构成不可抗力就有了合同依据，任何一方均（jun1）可以主（zhǔ）张“新冠肺炎”疫（yì）情（qíng）构成（chéng）不可抗力事件（jiàn）。若合同中无“不可抗（kàng）力”条（tiáo）款或（huò）虽（suī）约定“不可抗（kàng）力（lì）”条（tiáo）款（kuǎn），

b)法（fǎ）律（lǜ）依据根据（jù）《民法总（zǒng）则》第（dì）180条及《合同法》第117条（tiáo）的规定，“不可抗力”是指不能（néng）预（yù）见、不能避免且不能克服的客观情况，从目（mù）前（qián）的情况来看，“新冠（guàn）肺炎”疫情（基（jī）本上可以认为是（shì）属于不能预见、不能（néng）避免且不能克服的客观情况，其性质可以被认定不可抗力事件（jiàn）。

然（rán）而，尽管“新（xīn）冠肺炎”疫情可（kě）以被认定为“不（bú）可（kě）抗（kàng）力”，但其在（zài）具体合同关系中（zhōng）是否会被法（fǎ）院认定为不可（kě）抗力从而构成法定免责事由，仍需要结合具体合（hé）同（tóng）的（de）根本目（mù）的、合同的履行情况等因（yīn）素来加以判定。

c)司法实践根据（jù）最（zuì）高人民法（fǎ）院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情（qíng）相关（guān）合同纠纷的裁判结（jié）果，“非典”疫情在部分案件中被认（rèn）定为（wéi）“不（bú）可抗（kàng）力（lì）”，而在（zài）其它部分案件（jiàn）中则（zé）被认定为（wéi）情势变更。

《最高人民法院关于适用（yòng）<中华人民共和（hé）国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变（biàn）更（gèng），即“合同成（chéng）立以后客观情况发生了当事人在订立合（hé）同时无法（fǎ）预见的、非不（bú）可抗力造成的不属于商（shāng）业风（fēng）险的重大（dà）变化，继续履行合同对于（yú）一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当（dāng）事人请求（qiú）人民法院变更或（huò）者（zhě）解除合同的，人民法院应当根据公（gōng）平原则，并结合（hé）案件的实（shí）际情况（kuàng）确（què）定是否变更或者（zhě）解（jiě）除”。

参考（kǎo）上述最高人民（mín）法（fǎ）院（yuàn）及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同（tóng）纠纷的裁判结（jié）果，“新冠肺炎”疫情（qíng）本身即可以被认定为不可（kě）抗（kàng）力，但其在具体合同关系中存在被法院认定为情势变（biàn）更（gèng）的可能性。

2)具体（tǐ）合同（tóng）关系项下“不可抗力”的（de）认定

“新冠肺炎（yán）”疫情能（néng）否作（zuò）为“不可（kě）抗力”被（bèi）认定为合（hé）同的免（miǎn）责事由，需要就（jiù）不同（tóng）的合同类（lèi）型分别作（zuò）具（jù）体分析。结合最高人民法院及（jí）地方各级（jí）人民法院对2003年“非典”疫情（qíng）引发的（de）相关合同纠（jiū）纷（fēn）裁判（pàn）结果，对以下部分类型合同中“不可抗力”的认定作（zuò）了简要分（fèn）析（xī）：

a)商业物业租（zū）赁合同在商业物（wù）业租（zū）赁关系中（zhōng），出（chū）租人（rén）的主（zhǔ）要（yào）合同义（yì）务为向承租人提（tí）供物业用（yòng）于经营目的使用，承租人的主要（yào）合同义务（wù）为及时缴纳（nà）租金（jīn）及物业（yè）管（guǎn）理费。对（duì）于因（yīn）疫（yì）情原因导（dǎo）致（zhì）承租人停止营业产生租金损失的情况，承租人是（shì）否可以主（zhǔ）张（zhāng）“不可抗力”以要求出租人减（jiǎn）免租（zū）金，各地法院有不同（tóng）的判决。

《山（shān）西省长治市（shì）中级人民法（fǎ）院民事判决书（shū）》（（2018）晋04民终2272号）支持认（rèn）定“非（fēi）典”疫情导致酒店停业属于不可抗力，根据该判（pàn）决：因（yīn）抗（kàng）击“非典”关门歇业5个月，“非典”疫情属于（yú）订立合同时不可预（yù）见、不可避免、不可克服的客观情况，属不可（kě）抗力（lì），因承租（zū）人在不可抗力期间没有经营收（shōu）入，依法应免除承（chéng）租人在此（cǐ）期间（jiān）的租金。

b)建设工程施工合同疫情对于建设工程施工合同的影响主要系因（yīn）政府发布停工停产指令而造成建设工程的工期（qī）延误。，倘（tǎng）若因政府部门发布行政（zhèng）命令要求（qiú）停工而导致建（jiàn）设工期延（yán）误的，应属于（yú）建设工（gōng）程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单（dān）位应（yīng）将建筑工程施工合同约定的工期予以顺延，并免（miǎn）除施工方的延期违约责任（rèn）。

c)服务合同主要包括旅游合同、运输合同、中（zhōng）介合同等。倘若疫情影响严重或受（shòu）到政府管控而导（dǎo）致合同不能履行的，应属于“不可（kě）抗力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文（wén）化和旅游（yóu）部办公（gōng）厅关于全力做好新型（xíng）冠状病毒感染的（de）肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧（jǐn）急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急（jí）通知（zhī）》要求各地暂停（tíng）旅游（yóu）企业经营活动，全国旅行社及在线旅（lǚ）游企业暂停经营（yíng）团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。考虑到《紧急通知》对（duì）相关（guān）旅游合同履行的重大影响，旅游（yóu）合同的合同双（shuāng）方应可以据此主张疫情已构成不可抗力，从而要求解（jiě）除合同。倘若疫情影响较小的，则不能构成不可抗力的情（qíng）形。

3.“不可抗力”适用的例外（wài）

“不（bú）可抗力”应当是指合同当事人在签订合同时不可预见（jiàn）的（de）事件。如果（guǒ）合同订（dìng）立（lì）时已（yǐ）经预见到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或在“新（xīn）冠肺炎”疫情爆（bào）发后（hòu）签订合同的，则“新冠肺炎”疫情对（duì）该合同不（bú）构成“不可抗力”事（shì）件。

因此，对因“新冠（guàn）肺炎”疫情爆发后各地（dì）采取应急防控措（cuò）施而导致合同不能（néng）履行的情况，一般合同当事人不具有可（kě）预见性。此种情况下，不应排除“不可抗力”的适用。

此外，《合同法》第117条明确规（guī）定，当（dāng）事（shì）人（rén）迟延履行后（hòu）发生不可抗力的，不能免除责任。即当事人在“新冠肺炎”疫（yì）情（qíng）发（fā）生前已经延迟履（lǚ）行的，不能以“不可抗（kàng）力”事件为由要求免除（chú）责任（rèn），而仍然应当（dāng）按（àn）照合同的约定（dìng）承担（dān）违约责任。

二、本次（cì）疫情构成“不可抗力”免责（zé）事（shì）由后的法律后果

根据《民法总则》第180条，因不可抗（kàng）力不能履行（háng）民（mín）事义务的，不承担民事（shì）责任。法律另有规定的，依照其规定。根（gēn）据该条规定，不可（kě）抗力属于法定的免责事由，即因不可抗力（lì）导（dǎo）致合同不能（néng）履行（háng）的，则可免除民事责任（rèn）。因“不可抗（kàng）力”导致的合同不能履行，可以进一步细（xì）分为合同完全不能履行，合同部分不能履行及合同延（yán）迟履行三种情（qíng）形；不（bú）同的合同不能履（lǚ）行类型会导致不同（tóng）的法律后果（guǒ），如合同的（de）变更或者（zhě）合（hé）同（tóng）解除。

根据《合（hé）同法》第117条，因不（bú）可抗力不能履行合同的，根（gēn）据不可抗力的影（yǐng）响，部分或者全（quán）部免（miǎn）除责任，但（dàn）法律（lǜ）另有规定的除外。《合（hé）同法》关于“不（bú）可抗力（lì）”的免责（zé）分为全部和部分免责两种方式，即根据（jù）“不可抗力”对合（hé）同履（lǚ）行的（de）影（yǐng）响（xiǎng），在（zài）“不可抗力”影响（xiǎng）的（de）范围内免除责任，而非一（yī）概全部（bù）免责。如果损害的发生除“不可抗力”外，也有（yǒu）债（zhài）务人的原因，债务人也应承担（dān）相应部分的责任，即部分（fèn）免责。

三、“不可抗力”条（tiáo）款的（de）具体适用

如前所述，在主（zhǔ）张“不（bú）可抗力（lì）”作为免责事由时，合同（tóng）当事人需要（yào）举（jǔ）证其（qí）已经依（yī）法履行了通知义务，并在合理期限内向合（hé）同相（xiàng）对方提供了（le）相关（guān）证明（míng）。

根据前（qián）述（shù）规定，因“不可抗力（lì）”而不（bú）能履行合同的一方，应（yīng）当及时通知合（hé）同相（xiàng）对方，以减（jiǎn）轻可能给对方造（zào）成的（de）损失。在通知（zhī）形式及期限（xiàn）上，倘若合同（tóng）中有进一步明确约定，应按照（zhào）合（hé）同约定的方（fāng）式通知对方，否则，违（wéi）约方可能无法免责（zé）。

在提（tí）供证明这一要求上，虽然本次疫情已（yǐ）为众所周（zhōu）知的突发公（gōng）共卫生事件，但因各地政府（fǔ）控（kòng）制疫（yì）情所采取的一系列（liè）行政措施或指令程度及（jí）范围（wéi）有所不同，如发布的“延迟复工（gōng）指令”、“停（tíng）工停产通知（zhī）”或“封城、封路等行政措施”等对合同履行的影响程度也会有所不同，企业（yè）仍需（xū）注意收集（jí）并保存相应的证（zhèng）明文件。

如国际贸易合同受疫情影（yǐng）响而无法履行的，企业可以向（xiàng）中国国际贸易促进委员会（“贸促会（huì）”）申请出（chū）具不可抗力证（zhèng）明，通过中（zhōng）国贸促会商事认证中心线（xiàn）上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理（lǐ）新型冠状（zhuàng）病毒感染（rǎn）的肺炎疫（yì）情不可抗（kàng）力事实性证明。贸促会作为独立的第三方（fāng），出具的（de）与（yǔ）不可抗力（lì）相关的事实性证明已（yǐ）得（dé）到（dào）全球200多个国家和地区（qū）的政府、海关（guān）、商会和企业的（de）普遍认（rèn）可，在域外具有强（qiáng）大（dà）的执行力（lì）并且在（zài）实（shí）践中得到广范应（yīng）用和充分（fèn）证明，符合国际贸易惯（guàn）例。

四、企业应该采取哪些措施

1、尽快对（duì）企（qǐ）业（yè）正在履行（háng）中及将要（yào）履行的合同作及时梳理，以判断合同（tóng）的履行是（shì）否会受到此次疫（yì）情（qíng）的影响，比如能否按照合同约定（dìng）按期交货、竣工或按时（shí）履行（háng）付（fù）款义务；

2、对履行可能受到影响的合（hé）同，进（jìn）一步审查合同中的“不可抗力”条款，如合（hé）同中是否包（bāo）括“不可（kě）抗（kàng）力”条款，“不可抗力”条款（kuǎn）是否将“传染性疾病”或“瘟疫”作（zuò）为不（bú）可抗（kàng）力的情形明确列明，相关条款是否（fǒu）明确排除了不可（kě）抗力条款的适用；

3、倘若受到此（cǐ）次疫情影响，企业无（wú）法按照合同约定及时履行（háng）义务，企业可以尽快向合（hé）同相对方（fāng）发送（sòng）书面函（hán）件或电（diàn）子邮件（若（ruò）合同中对通知时（shí）间和方式有（yǒu）约定的，应按照合同约定执（zhí）行），将此次疫情构成“不可抗力”事件、因（yīn）疫情导致企业（yè）无法按约履（lǚ）行合同的（de）情况作出明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对（duì）合同作出变更，如延期履（lǚ）行或部分履行义务，并附上有关（guān）政府部门关于延长春节假（jiǎ）期及/或延迟（chí）企业复工的行政指令作为证明文件；

4、倘若受到此次疫情影响，企业已经完（wán）全无法履行合同（tóng）义务，或延迟或部分履行合同义（yì）务不能实现合同（tóng）目的（de），企业（yè）可以直（zhí）接（jiē）向合同相（xiàng）对方发出书面解除（chú）合同通（tōng）知书（shū）（邮（yóu）件形式亦（yì）可，若（ruò）合同中（zhōng）对通知（zhī）时间和方（fāng）式有约定的，应按照合同约定执行），将（jiāng）此（cǐ）次疫情构成“不可抗力”事件、此次疫（yì）情导致企业无（wú）法按约履行合同且此次疫（yì）情导致合同目的无法实现的情况作出详细（xì）说明，并提出（chū）按照《合同法》相关（guān）规定解除合同（tóng）。如（rú）对方有异议（yì）的（de），企业可（kě）寻求（qiú）律师的专（zhuān）业意见，并可（kě）进一步请求法院或（huò）仲（zhòng）裁机构确（què）认解除（chú）合（hé）同的效力；

5、企业还应（yīng）注意收集因“不可抗（kàng）力（lì）”不（bú）能履行（háng）合同（tóng）的证明文件，包括：（1）有关政府部（bù）门（mén）因控制疫（yì）情而发布的行政（zhèng）措施或行政命令；（2）贸促会等有关第三（sān）方机构（gòu）出具的不可抗力证明（míng）；（3）如（rú）涉（shè）及债务人为“新冠肺炎（yán）”患者或者疑似病例被隔离（lí）观察的，应提供住院证明、诊断证明、出院证明及被隔离（lí）观察的相关证明（míng）等。