一（yī）、职务（wù）行为的判（pàn）定

　　在司法实践中，经常会遇到以“职务行为”抗辩的问题。由于法（fǎ）律规定，如（rú）果当事（shì）人的行为系职务行为时，其后（hòu）果由法人（rén）承担，所以“职务行为”涉及到诉（sù）讼当事人和法律后果的承担问题。因此，对于当事人“职（zhí）务行为（wéi）”的认定（dìng）相当（dāng）重要（yào）。

　　职务行为通（tōng）常（cháng）是指工作人员（yuán）行使（shǐ）职（zhí）务的行为（wéi），是（shì）履行职责的（de）活（huó）动，与（yǔ）工作人员的个（gè）人行为相对应。

　　判断（duàn）一个人的行为是否属于职（zhí）务（wù）行（háng）为，一般来说可以从以下四个方面把握：

　　1、行为人（rén）的（de）行为是否获（huò）得经营者（zhě）的授权，其与经营者之间（jiān）是否存在雇佣关系；

　　2、行（háng）为人的（de）行为（wéi）是否发生在工作（zuò）时间和工作场所；

　　3、行为人的行为是否以经营者的（de）名义或身份（fèn）实施；

　　4、行（háng）为人（rén）的行为与职务是否有内在的联（lián）系。

　　那么（me），到底如何（hé）来区分（fèn）“职务（wù）行为”与“非（fēi）职务行（háng）为”呢？这主要（yào）应从（cóng）行（háng）为人在（zài）法（fǎ）人（rén）中的地位来区分：

　　（一）、法定代（dài）表人的职务代表行为：

　　《中华人民共（gòng）和（hé）国（guó）民法总则（zé）》第六十一条规定：“依照法律（lǜ）或者法人（rén）章程的（de）规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定（dìng）代表人以法（fǎ）人名义（yì）从（cóng）事（shì）的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程（chéng）或者法人（rén）权力（lì）机构（gòu）对法定代表人代表权（quán）的（de）限制，不得对抗善意相（xiàng）对人。”职（zhí）务代（dài）表行为和一般代理行为最大（dà）的区（qū）别在于“授（shòu）权”问题上：代理人为（wéi）代理行为时的代理权（quán）通常（cháng）须经（jīng）被代（dài）理人的具体性（xìng）授权或（huò）常（cháng）规（guī）性授权，且（qiě）程序（xù）性（xìng）限制较（jiào）为严格；而法（fǎ）定代表人的代表权由法定或章程规定，一般无需单独授权程（chéng）序。

　　鉴于法（fǎ）定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的（de）特性，外（wài）部交易相对人更易对其“当然有权性”产（chǎn）生信赖基础，并基于此信赖判断（duàn）与之进行交易。区分（fèn）法定代表人（rén）是职务（wù）行（háng）为（wéi）还是个人行为，一般来（lái）说可从以（yǐ）上几个（gè）方面进行（háng）认定（dìng）：

　　1、法定代（dài）表人以谁的名义实施行（háng）为；

　　2、法定（dìng）代表（biǎo）人的（de）行为是否经过（guò）机构授权；

　　3、法定代表人的行（háng）为是否（fǒu）超（chāo）出了机构的授权；

　　4、法定代表人行为（wéi）所产生的利（lì）益（yì）归属谁享有。

　　综合（hé）上述（shù）几个方面（miàn），主要还（hái）是法定代（dài）表人（rén）在对外（wài）民事行（háng）为中是（shì）否表明了其特殊的身份，只要是以法（fǎ）人的名义从事的民事行为，就应当认定为职务行为（wéi）,如果相对（duì）方希望和法定（dìng）代表（biǎo）人个人发（fā）生关系，应当（dāng）拒绝法定代（dài）表人特殊身份的表明。

　　（二）、其他（tā）工作人（rén）员（yuán）的职务代理行（háng）为：

　　法人工作人员（yuán）的职务行（háng）为可分为内部行为和外部行为，内部（bù）行为主要包括公司日常管（guǎn）理和运（yùn）行的行为（wéi），外部行为是指与法人相对人进行交易和交往的（de）行为，主要表现为与（yǔ）相（xiàng）对人磋商、签订及履行合同等行为。其他人（rén）员代表法人从事职（zhí）务（wù）代理行为（wéi），必须依法人的授权（quán），与（yǔ）相对交易人发生的（de）法律关系才由法人承（chéng）担后果（guǒ）。当然，职务代理行（háng）为（wéi）与普通的代理行为并不相同，这主要表现（xiàn）在（zài）相对（duì）人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意（yì）程度”不同：对于职（zhí）务代理行（háng）为，因代（dài）理人与（yǔ）法人（rén）之（zhī）间存在（zài）着劳动雇佣关系，较容易使相对人对（duì）代理（lǐ）人是（shì）否具备充分代理权形成误判。

　　《中华人民共和国民法（fǎ）总则》第一百七（qī）十条规（guī）定：“执行法（fǎ）人或者（zhě）非（fēi）法（fǎ）人组织工作任务的人员，就（jiù）其职权（quán）范（fàn）围内（nèi）的（de）事项，以（yǐ）法人或者非法人（rén）组织的名（míng）义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生（shēng）效力。法人或者非法人组织（zhī）对（duì）执行其工作任务的人（rén）员职权范（fàn）围的限制，不得（dé）对抗善（shàn）意相对人。”由（yóu）此可见，《中华人民共和国民法总则》将职（zhí）务行为明确定（dìng）性为（wéi）代理的一种，而且对职务行为的认定更加宽（kuān）泛，毕竟（jìng）要求职务代理行（háng）为在职权范（fàn）围（wéi）内的可（kě）操作（zuò）性，显（xiǎn）然比单位明确的授权大得（dé）多。

　　最（zuì）高人（rén）民法院（yuàn）在四（sì）川省（shěng）仁寿县新（xīn）意建筑劳务有限公司、四川中（zhōng）州建设工程有限公司建（jiàn）设工程（三）、非（fēi）法人授权的个人行为：

　　无论是职务行为（wéi）还是（shì）代理行为，其法律后（hòu）果（guǒ）均由法人承（chéng）担。但现实（shí）生（shēng）活中也存在（zài）着无权代理的情形（xíng），如果行为（wéi）人（rén）的（de）行为得不到法（fǎ）人的（de）追认（rèn），那么由此产生的法律后果只能由（yóu）行（háng）为人个人承担。但是（shì），就法律（lǜ）的立法本意来（lái）讲，还是要最（zuì）大限（xiàn）度（dù）地（dì）保（bǎo）护善意相对人（rén）的合法利（lì）益，规定了“表（biǎo）见代理制度（dù）”，表见代理的（de）代理人所实施的行（háng）为也属（shǔ）职（zhí）务行为。

　　所谓（wèi）表（biǎo）见代理，是指虽然行为（wéi）人事实上无代理权（quán），但（dàn）相对人有理由（yóu）认为行为人有代理权而与（yǔ）其进行法律行为，其行（háng）为的法律（lǜ）后果由被代理人承担的代理。

　　认证。表见代理的类型主要（yào）包括：

　　1、授权表示型：本人以书面、口头或者其（qí）他形式直接（jiē）或间接向相对人表示（shì）已经授权而实（shí）际上未授权（quán），相（xiàng）对人依赖本（běn）人的表示而与行为（wéi）人进行的交易行为;本人（rén）将其具（jù）有代理（lǐ）权证明意义（yì）的（de）文书印鉴交与他人，他人凭此（cǐ）以本人的名义从（cóng）事民事（shì）活动，相对（duì）人对此信（xìn）赖（lài）而进行（háng）的交易；本（běn）人知道他（tā）人以自己的名义实施民事（shì）行为而不作（zuò）否认表示的（de）；允（yǔn）许他人（rén）作（zuò）为自己的分支机构进行活动（dòng）。

　　2、权限逾越型：本人对（duì）代理权（quán）作了某些限制却未在（zài）委托授权书（shū）中显现，或者（zhě）本人先予授权（quán）后又（yòu）加（jiā）以（yǐ）限制（zhì），但（dàn）代理（lǐ）人仍按原来授权从事活（huó）动，相对人对此并不知情;本人委托授权不明，而（ér）客观情（qíng）况又（yòu）能使（shǐ）善意相（xiàng）对（duì）人误信（xìn）行为人有代（dài）理权。

　　3、权限延续型:代（dài）理期间届满或代理事务完（wán）成后的代理；本人（rén）撤回委（wěi）托后的代理。

　　二、合（hé）同（tóng）纠（jiū）纷中“情势变（biàn）更”原则的适用（yòng）条件

　　1、由（yóu）于无法预料的自然环境变化的影响导致（zhì）合同目的无法实现，若（ruò）继（jì）续履行合（hé）同（tóng）则必然造成（chéng）一（yī）方当事人取得全部合同收益，而另一（yī）方当事人承担全部投资损失，受损方当事人请求变更合同部分条款的，人民法院应当予以支持（chí）。

　　2、是否属（shǔ）于情势（shì）变更还（hái）是商业风险，需（xū）要参照合同约定，并（bìng）从可（kě）预见性、归责性以及产（chǎn）生后果等（děng）方（fāng）面（miàn）进行分（fèn）析（xī）。

　　3、情势变更原（yuán）则（zé）适（shì）用的前提（tí）是存在合同成立后客观情况发生变（biàn）化的情形，当（dāng）事人对合同履行有（yǒu）预判（pàn）的，应为正常商业风险。

　　4、在合同履行过程中发生的（de）客（kè）观情况变化，当（dāng）事人对如何继续履行合同进行了明确约定，表明当事（shì）人（rén）对合同履行过程中发生的有关变化以（yǐ）及（jí）由此带来的（de）影响（xiǎng）已经作（zuò）出判断并就（jiù）相关事宜（yí）的变更达成了合意，当事人一方再行主张适用情势变更原（yuán）则的，不予支持（chí）。

　　5、因政府（fǔ）政策（cè）的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同（tóng）目的，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情（qíng）形，应当适用情势变更原则。

　　6、在缔约时对于合同的交易价（jià）格明知，对（duì）交易中的实际付出（chū）有明确的（de）预（yù）期，不（bú）存在无法预见之情形，不能（néng）主（zhǔ）张（zhāng）适（shì）用情势变更（gèng）原则。继（jì）续履行合同是否显失公（gōng）平并（bìng）不能简（jiǎn）单以合（hé）同签订时的价格与合同履行时的价格进行（háng）纵向比较。

　　7、合同签订（dìng）背景发生变化，但当事人在诉前未协（xié）商（shāng）变（biàn）更或者解除（chú）合同，且双（shuāng）方还（hái）共同为（wéi）继续履行合同准备，在诉讼中主张（zhāng）依据情势变（biàn）更原则要求（qiú）解除（chú）合同的（de），不予支持。

　　8、合同已经对的市（shì）场（chǎng）风险承担（dān）条（tiáo）款作出约定，说（shuō）明双方（fāng）当事（shì）人已预见到市场风险，履（lǚ）行过程中出（chū）现（xiàn）的变化（huà），属于正（zhèng）常的商业风险，不适用情（qíng）势变更原则。

　　9、要慎重（chóng）适用情（qíng）势变更原则，要将当事人（rén）对市（shì）场价格走势判断失误造成的损失与（yǔ）不（bú）可抗力因素相区分。

　　三、关于给付（fù）诉（sù）讼的（de）九个实（shí）务（wù）问题（tí）

　　给（gěi）付诉讼（sòng）是（shì）当事人请求被（bèi）告履行（háng）一（yī）定公法（fǎ）义（yì）务的诉讼，其前提是（shì）行政（zhèng）机关（guān）具有法律明确规定的职责和（hé）义务，其拒绝履行、拖延履行违反了法（fǎ）律的规（guī）定或其自（zì）身职权的要求，此时，原告可诉（sù）请人民法院判令（lìng）被告（gào）履行；法院经过审（shěn）理，查明被告（gào）不履行法定（dìng）职责（zé）的，判决（jué）被（bèi）告在一（yī）定期限内履（lǚ）行。

　　1、法定职责是指法律明确规（guī）定的、直接（jiē）解（jiě）决行政管理相（xiàng）对人诉求（qiú）的职（zhí）责，不包括（kuò）上级（jí）行政机关对（duì）下（xià）级行政机（jī）关（guān）、本级人民（mín）政（zhèng）府（fǔ）对所属工作部（bù）门的层级监督、协调等内部管理职责。

　　2、法定职责是指对特定（dìng）的行政相对（duì）人承担（dān）具体的作为义务，被告没（méi）有履行相（xiàng）关义务，从（cóng）而造成该行政相对人人身、财产损害的情形，而不（bú）是抽象、普（pǔ）遍（biàn）意义上的法定职责。

　　3、履职诉讼中应当恪守职责法定要（yào）求，请求（qiú）行政机（jī）关履（lǚ）行（háng）法定职（zhí）责必须以该行（háng）政机关（guān）具有法（fǎ）定职责为（wéi）前提。

　　4、请求履行（háng）法定职（zhí）责之（zhī）诉中，请求行政机关作出的只能是具（jù）有外部效力的调整。

　　5、起诉要求被告履行法定职责，起诉人应当（dāng）提供证据初步证明其享有相应的合法权益、行政机（jī）关具有相关法定职责。公民、法人或者其他（tā）组织向人民法（fǎ）院起诉时，应当（dāng）提供其符（fú）合起诉条件的相应的证据材料。提起（qǐ）不履行法定职责（zé）诉讼，起诉人应当（dāng）提供（gòng）证据初步证（zhèng）明其享有相应的合法权益，行政机关具有相应的法定（dìng）职责（zé）义务（wù）。不能初步证（zhèng）明的，起诉不（bú）符合法定条件。

　　6、“向（xiàng）一（yī）个有管（guǎn）辖权的行政机关提出”是提起（qǐ）履行法定职责之诉（sù）应（yīng）当具备的条件。

　　7、给付请求权（quán）不仅限于法律文件的规定，并且提起给付之诉也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般给付之（zhī）诉涉及金钱给付内容，请求（qiú）金钱给付的金额须已获确定；如果须由（yóu）行政机关（guān）事先作出一（yī）个行政决定核（hé）定给付内（nèi）容，则应经由（yóu）提（tí）起一个履行（háng）法（fǎ）定职（zhí）责之诉（sù）实现其权利要（yào）求。提起给付之诉也应遵守（shǒu）期限规定，如果期限届满同样也会丧失（shī）诉权。

　　8、被告明显不（bú）具有法（fǎ）定（dìng）职责的不（bú）作（zuò）为之诉可（kě）迳行裁（cái）定驳回起诉。提起履行职责（zé）之诉，对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基础；对于被（bèi）告来讲（jiǎng），需具有相应的法（fǎ）定职责。原告是否具有请求权基（jī）础、被告是否具有相应的法定（dìng）职责，固然可以在实体审（shěn）理中查明（míng），但在事（shì）实（shí）情（qíng）况（kuàng）和法律状况非常明显的情况下，亦可以迳行裁定驳（bó）回起（qǐ）诉（sù），没有必要仅仅因为“拒绝”了一个没有实体法上请求权基础（chǔ）的申请而使一（yī）个明显不具有法定职责的行政机（jī）关卷进诉讼（sòng）当中（zhōng）。

　　9、履行法定（dìng）职（zhí）责之（zhī）诉应当结合“裁判时机”决定判决内容。所谓（wèi）裁判（pàn）时机成（chéng）熟（shú），意味着（zhe）作（zuò）出（chū）这样一个具体的（de）、全面满足原告诉讼请求的（de）判决所（suǒ）依赖的所有事实和法律上的前提都已具备。如果“案件（jiàn）事证尚未臻（zhēn）明确”，或者“尚需被告调查或者裁量”，就属于（yú）裁（cái）判时机（jī）不成（chéng）熟。

　　四、把（bǎ）“微信”当（dāng）证据

　　1.电子数据属于（yú）“其他能够证明借贷法律关系（xì）存在的（de）证据”范畴

　　根据《最高（gāo）人（rén）民法院关于适用（yòng）〈中华人民共（gòng）和国民事诉（sù）讼法〉的解释》第116条第2款、第3款（kuǎn）：“电子数据是指通（tōng）过电（diàn）子邮（yóu）件、电子数（shù）据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短（duǎn）信、电子签名、域名等形成（chéng）或者存储在电子介质中（zhōng）的信息。存储在（zài）电子介质中的录（lù）音（yīn）资料和影像（xiàng）资料，适用电（diàn）子数据的规定。”可知，电子数据在日（rì）常生活中具体表（biǎo）现为电子邮件、网上聊天记录（lù）、博（bó）客、微博（bó）客、手机短信、电子（zǐ）签名、域（yù）名等（děng）形成或者存储在电子介质（zhì）中的信息（xī）。存储在（zài）电子介质中的（de）录音资料和影像资料，适用（yòng）电子数据的规定（dìng）。具体到民间借（jiè）贷纠纷案件（jiàn）中，作为证明借贷关系存（cún）在的电子（zǐ）数据（jù）则集中表现为电子（zǐ）邮（yóu）件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短（duǎn）信等形成或者存储在电子介质中的（de）信息以及存储在（zài）电子介质中的录音资料（liào）和影像资料。由于电子数（shù）据（jù）一经形成便始终保持最初（chū）、最原始的状态，能够客观真实地（dì）反映（yìng）事物（wù）的本来面貌，可长期无损保存（cún），随时反复重现。相对于（yú）物证易因（yīn）周（zhōu）围环境的改变（biàn）而改变属性，书证（zhèng）易损毁和出现笔误（wù），证人证言易被（bèi）误传、误导、误记或（huò）带有主观（guān）性，电子数据（jù）则（zé）更（gèng）具客（kè）观（guān）性和（hé）稳定性。但必须注意的（de）是电子（zǐ）数据（jù）具（jù）有易（yì）破坏性。电子数据（jù）使用电磁介质，储存的数据修改简单且不（bú）易留下（xià）痕迹，一旦黑客（kè）入（rù）侵系统（tǒng）、盗（dào）用密码，操作人员出现差错，供电（diàn）系统和网络出现故障、病毒等，电子数（shù）据均有可能被（bèi）轻（qīng）易地盗（dào）取、篡改甚（shèn）至销毁，难以事后追踪和（hé）复原。

　　因此，根据（jù）电（diàn）子（zǐ）数据容（róng）易被篡改（gǎi）的特性，人民法院在（zài）审（shěn）查电子数据时应该把（bǎ）电（diàn）子数据的真实性尤其是（shì）其是否被篡改作为（wéi）审核重点。当（dāng）然与前面关（guān）于视听资料的（de）论（lùn）述（shù）一样，只要当事人提（tí）供了证明借贷关系存在的电子数据，就（jiù）可被视为《最高人民法（fǎ）院关于审理（lǐ）民间（jiān）借贷案（àn）件适用法律若干问题的规定》的“其他（tā）能够证明（míng）借贷法律关系存在的证据”。

　　2.根据微信记录形成的方式，微（wēi）信证（zhèng）据分为文字微信记录、图片微信记录、语音（yīn）微信（xìn）记录、视频（pín）微信记（jì）录。

　　(1)文（wén）字微信记录（lù）。包括与（yǔ）微信好友聊天、微（wēi）信朋友圈发布的文字（zì）以及公众微（wēi）信号发（fā）布的文章（zhāng）等（děng）以文字形式存在（zài）的信息。此类记录是微（wēi）信中最（zuì）常见也是（shì）最多的（de）内容，例如常见（jiàn）的（de）“微信借条”。文（wén）字记录通过手机截屏、拍照、导出（chū）等方式都可以提（tí）取与固定。

　　(2)图片微信记（jì）录。包（bāo）括与微信好友（yǒu）聊天（tiān）过程中，发表微信朋友（yǒu）圈时和公（gōng）众微信号（hào）发布时（shí）转载、制（zhì）作、拍（pāi）摄的图片（piàn）以及（jí）使用（yòng）的各类表情，图片、表情（qíng）所（suǒ）表（biǎo）达的意思通常要（yào）放置到整个聊天记录（lù）、文章中去理解，通常不同的使用者所表达的意（yì）思均不同（tóng），有（yǒu）时（shí）可能不存在任何（hé）意义（yì），办（bàn）理保（bǎo）全公证时一定要（yào）将图（tú）片（piàn）与其他记录整体进行（háng）公证，不建议单独（dú）对图（tú）片进行保（bǎo）全公证。

　　(3)语音微信记录。包括与微信好友聊（liáo）天、微（wēi）信朋友（yǒu）圈发布的语（yǔ）音以及公（gōng）众微信号发布的文章等（děng）以语音形式存在的（de）信息。语音功（gōng）能是（shì）近几（jǐ）年（nián）各大通（tōng）讯（xùn）工具设计（jì）的新型功能，通（tōng）过发（fā）送语音的方式（shì）代（dài）替（tì）文（wén）字编辑，交流更加（jiā）便捷。与文字微信记录相比，一个是（shì）存在形式上不一样，另一个更重（chóng）要的不（bú）同是（shì）通过（guò）分辨、鉴定语音中的声（shēng）音来（lái）确定使用者身份。

　　(4)视频微信记录。包括与微信好友聊天（tiān）过（guò）程中，发表微信朋友圈时（shí）和公众微信号发布时转载、制作、拍摄的视频。视（shì）频具有直观反映事（shì）实的（de）作用，通常（cháng）使用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者制作的视频因为不知道原始出处或（huò）者有（yǒu）后期（qī）编辑的（de）痕迹（jì），通常（cháng）证明（míng）力（lì）不如自行拍摄的（de），在办理保全公证（zhèng）时，要注意对视频形成方式的审查。对此（cǐ）类（lèi）微（wēi）信记录宜采取刻录的方式提取和固定证据。